近日，某地市場監(jiān)管局辦理了一起某公司生產(chǎn)經(jīng)營不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械案件。辦案過程中，執(zhí)法人員注意到一個問題：《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》(以下簡稱《條例》)第八十六條對違反“生產(chǎn)經(jīng)營不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械”的罰則中并未規(guī)定“沒收違法所得”罰種，但是《條例》第八十一條至八十五條對于未取得許可、未經(jīng)備案、許可或備案時提供虛假材料等行為，均規(guī)定了“沒收違法所得”罰種。

　　那么，在新《中華人民共和國行政處罰法》

　　(以下簡稱《行政處罰法》)對違法所得作出普遍授權(quán)的大背景下，辦理生產(chǎn)經(jīng)營不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械案件，是否應(yīng)予沒收違法所得呢？

　　“沒收違法所得”是普遍授權(quán)

　　《行政處罰法》第二十八條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。違法所得是指實(shí)施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摋l首次明確了違法所得的定義，對“沒收違法所得”作出普遍授權(quán)，是基于“任何人不得因違法行為而獲得利益”這一古老法理，行政機(jī)關(guān)可以依照《行政處罰法》規(guī)定，對相關(guān)違法行為作出“沒收違法所得”的行政處罰決定。

　　案件辦理的過程中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)沒收違法所得。理由是新《行政處罰法》第二十八條第二款將“沒收違法所得”作出普遍授權(quán)，意味著即使《條例》對違法行為處罰未設(shè)定“沒收違法所得”罰種，行政機(jī)關(guān)也可以直接適用該條款規(guī)定，作出“沒收違法所得”的行政處罰決定。

　　另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，在同一部法律法規(guī)中，對違法行為的罰則中既有設(shè)定也有未設(shè)定“沒收違法所得”罰種，說明立法機(jī)關(guān)對此已經(jīng)作了考量，因而對未設(shè)定“沒收違法所得”的違法行為，不應(yīng)當(dāng)沒收違法所得。

　　筆者認(rèn)為，“違法所得應(yīng)當(dāng)沒收”是普遍授權(quán)規(guī)定，但普遍授權(quán)規(guī)定也有其適用的前提，執(zhí)法實(shí)踐中需結(jié)合具體案情，判斷某一違法行為是否產(chǎn)生違法所得。產(chǎn)生違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；不產(chǎn)生違法所得的，不予沒收。

　　“當(dāng)事人有違法所得”如何認(rèn)定

　　實(shí)施沒收“違法所得”的前提，應(yīng)是違法行為產(chǎn)生違法所得。如果一個違法行為不產(chǎn)生違法所得，也就不存在是否“沒收其違法所得”的問題。例如：闖紅燈這一違法行為，違反交通方面的法律法規(guī)，但不產(chǎn)生違法所得，因此不必沒收，這是容易判斷的情形。但是，執(zhí)法實(shí)踐中要判斷某一違法行為是否產(chǎn)生違法所得并不是容易的事，因為行政執(zhí)法涉及領(lǐng)域?qū)挿?，違法行為種類繁多、情況各異。對于“當(dāng)事人有違法所得如何認(rèn)定”這一問題，筆者查詢相關(guān)法律法規(guī)及各地關(guān)于《行政處罰法》的適用指引等，也未找到明確答案，這也是許多執(zhí)法人員面臨的難題。

　　全國人大常委會法工委立法規(guī)劃室副主任黃海華在其《新行政處罰法的若干制度發(fā)展》一文中指出：“新行政處罰法作出普遍授權(quán)，并不是一味要求在所有行政處罰案件中都必須查清當(dāng)事人有無違法所得的情形，也不是機(jī)械地要求行政機(jī)關(guān)對所有當(dāng)事人一律實(shí)施沒收違法所得。在能夠達(dá)到行政管理目的、符合過罰相當(dāng)原則的前提下，對于是否沒收違法所得，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有一定的裁量權(quán)?！?/p>

　　筆者認(rèn)為，判斷某一行為是否產(chǎn)生違法所得，應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，結(jié)合具體案情，判斷“違法”與“所得”之間是否存有因果關(guān)系?！皩?shí)施違法行為所取得的款項”表明所得款項來自違法行為，因此違法行為與所取得的款項之間具有直接的、客觀的、常識認(rèn)可的因果關(guān)系。換言之，違法所得應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)價值，對違法行為的發(fā)生以及違法行為的嚴(yán)重程度能起到證明的作用。例如，未取得藥品生產(chǎn)許可證擅自生產(chǎn)藥品的行為，其所獲取的營業(yè)收入與擅自生產(chǎn)違法行為有因果關(guān)系，屬于違法所得；醫(yī)療器械經(jīng)營單位未按照要求提交質(zhì)量管理體系自查報告的，其取得的經(jīng)營收入與未提交自查報告這一違法行為之間并不存在因果關(guān)系，不屬于違法所得。

　　本案中“生產(chǎn)經(jīng)營不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械”行為，明顯會直接產(chǎn)生違法所得，故應(yīng)當(dāng)對違法所得予以沒收?！稐l例》第八十六條未規(guī)定沒收違法所得，確實(shí)令人費(fèi)解。筆者期待立法部門進(jìn)一步健全完善相關(guān)法律法規(guī)，尤其應(yīng)充分考慮新《行政處罰法》第二十八條第二款的普遍授權(quán)，以便于基層執(zhí)法人員操作實(shí)施。